Abfrage des Impf- oder Genesungsstatus durch Arbeitgeber

In der Corona-Pandemie reagiert der Deutsche Bundestag auf die anhaltende Kritik wegen fehlender einheitlicher Regelungen zum Umgang von Arbeitgebern mit Impfdaten der Beschäftigten und ändert das Infektionsschutzgesetz (IfSG) und die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV). Doch was ändert sich für Arbeitgeber konkret?

Update Oktober 2021: Impfstatusabfrage auch aufgrund eines Lohnersatzzahlungsanspruchs erlaubt

Muss sich eine Person aufgrund von Corona absondern, sprich in Quarantäne, regelt § 56 IfSG die Entschädigung im Falle eines Verdienstausfalls. Eine Entschädigung erhält nicht, wer durch Inanspruchnahme einer öffentlich empfohlenen Schutzimpfung die Absonderung hätte vermeiden können, die zum Verdienstausfall führt. Ab dem 1. November 2021 wird die Corona-Schutzimpfung als eine solche Impfung zu werten sein. Da der Arbeitgeber gem. § 56 Absatz 5 Satz 1 IfSG verpflichtet ist, die Entschädigung für die zuständige Behörde auszuzahlen und der Impfstatus Voraussetzung für den Anspruch des Arbeitnehmers ist, darf der Arbeitgeber die notwendigen Gesundheitsdaten um den Impf- oder Genesungsstatus verarbeiten.

Diese Rechtsauffassung wurde von der Datenschutzkonferenz der deutschen Aufsichtsbehörden auch ausdrücklich in einem aktuellen Beschluss bestätigt. Der Beschluss geht darüber hinaus auch auf die anderen Fälle ein, in denen Arbeitgeber Impf- oder Genesungsstatus von Mitarbeitern abfragen dürfen. Diese decken sich mit den ursprünglichen Informationen dieses Beitrags, so dass dieser unverändert bestehen bleiben kann.

Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass das Bestehen des Anspruchs auf Entschädigung aus arbeitsrechtlichen Gründen in bestimmten Fällen schon von Anfang an ausgeschlossen werden kann, weil ein vorrangiger Fortzahlungsanspruch besteht – es also schon an einem Verdienstausfall fehlt. § 56 IfSG ist immer subsidiär, z.B. zu § 616 BGB oder, wahrscheinlich relevanter, § 3 EFZG (Arbeitnehmer ist nicht nur in Quarantäne, sondern auch arbeitsunfähig erkrankt). In solchen Fällen muss die Überprüfung logischerweise gar nicht stattfinden.

Achtung: Aus datenschutzrechtlicher Sicht bedeutet das eine Unzulässigkeit der Überprüfung mangels Erforderlichkeit.

Hintergrund der Neuregelungen

Nicht nur Arbeitgeberverbände und Unternehmer, sondern unter anderem auch der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit (BfDI), Professor Ulrich Kelber, forderten zuletzt eine rechtliche Klarstellung zur Abfrage des Impf- und Teststatus von Beschäftigten in Form einer bundeseinheitlichen Regelung zur Vermeidung eines Flickenteppichs (Pressemitteilung des BfDI).

Ob die an den Gesetzgeber gerichteten Erwartungen erfüllt wurden, darf aber bezweifelt werden. Die Neuregelungen berücksichtigen nur sehr spezielle Bereiche oder sorgen nach wie vor für Unklarheiten.

Änderungen des Infektionsschutzgesetz (IfSG)

Die Neuregelung des IfSG erlaubt es Arbeitgebern in bestimmten Einrichtungen und Unternehmen, personenbezogene Daten eines Beschäftigten über dessen Impf- und Genesungsstatus in Bezug auf die Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) zu verarbeiten. Es handelt sich um eine Erlaubnis und nicht um eine Pflicht.

Konkret geht es um folgende Einrichtungen und Unternehmen, die in § 36 Abs. 1 und 2 IfSG genau benannt werden:

  • Kindertageseinrichtungen und Kinderhorte
  • Schulen und sonstige Ausbildungseinrichtungen
  • Heime
  • Ferienlager
  • Alten- und Pflegeheime
  • Obdachlosenunterkünfte
  • Einrichtungen zur gemeinschaftlichen Unterbringung von Asylbewerbern, vollziehbar Ausreisepflichtigen, Flüchtlingen und Spätaussiedlern
  • sonstige Massenunterkünfte
  • Justizvollzugsanstalten
  • Einrichtungen und Unternehmen, bei denen die Möglichkeit besteht, dass durch Tätigkeiten am Menschen durch Blut Krankheitserreger übertragen werden. Das sind zum Beispiel auch Piercing-, Tattoo-, Kosmetik oder Fußpflegeeinrichtungen. Im Grunde alle Tätigkeiten, bei denen die Haut von Menschen verletzt wird.

Damit gilt für diese Einrichtungen und Unternehmen nun das gleiche, wie schon seit längerem für Krankenhäuser, Arzt- u. Zahnarztpraxen, Rettungsdienste und ähnliche Einrichtung gem. §§ 23a, 23 Abs. 3 IfSG.

Die Informationen über den Impf- und Genesungsstatus dürfen von all diesen Einrichtungen und Unternehmen sowohl dazu verarbeitet werden, um über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses zu entscheiden, als auch, um über die Art und Weise einer Beschäftigung zu entscheiden. Die Beendigung des Beschäftigtenverhältnisses ist nicht erfasst.

Änderung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV)

Die wesentliche Neuregelung betrifft § 2 Abs. 1 der Verordnung. Bei der Festlegung und der Umsetzung der Maßnahmen des betrieblichen Infektionsschutzes kann der Arbeitgeber (seit Inkrafttreten der Änderung am 10. September 2021) einen ihm bekannten Impf- oder Genesungsstatus der Beschäftigten berücksichtigen.

Das klingt erstmal gut. Bei näherer Betrachtung ändert sich aber im Grunde nichts.

Hatte der Arbeitgeber die Information bisher schon datenschutzkonform erhoben (dazu im Folgenden mehr), durfte er sie auch vor der Änderung der Corona-ArbSchV berücksichtigen – aus seiner Führsorgepflicht gegenüber den Mitarbeitern heraus.

In welchen Fällen die Information über den Impf- oder Genesungsstatus durch den Arbeitgeber erhoben werden darf, wird von der Änderung nicht berührt. Denn Ausführungen zum Fragerecht fehlen nach wie vor. Eine neue Rechtsgrundlage für die Erhebung wurde nicht geschaffen.

Damit gilt für Unternehmen, die nicht unter die oben erläuterten Sonderregelungen des IfSG fallen, oder für die es in Ihrem Bundesland keine länderspezifischen Regelungen gibt, die die Verarbeitung erlauben oder gar vorschreiben, dass im Grunde nur eine Einwilligung in die Verarbeitung der Daten als taugliche Rechtsgrundlage in Betracht kommt. Denn Impf- und Genesungsstatus sind Gesundheitsdaten und gehören damit zu den besonderen Kategorien personenbezogener Daten. Die Verarbeitung solcher Daten unterliegt besonders hohen rechtlichen Hürden.

Die weiteren Änderungen der Verordnung regeln die Pflichten, es Beschäftigten zu ermöglichen, sich während der Arbeitszeit impfen zu lassen und über die Gesundheitsgefährdung durch COVID-19 aufzuklären. Aus datenschutzrechtlicher Sicht sind diese damit nicht relevant.

Einwilligung als Grundlage zur Verarbeitung von Impf- und Genesungsdaten

Ob eine Einwilligung überhaupt in Frage kommt, ist immer im Einzelfall zu untersuchen. Denn eine Einwilligung muss zweifelsfrei freiwillig erteilt worden sein, um überhaupt Gültigkeit zu erlangen. Gerade im Beschäftigungsverhältnis kann von einer solchen Freiwilligkeit aufgrund der Drucksituation, die aus dem in der Regel bestehenden Über- bzw. Unterordnungsverhältnis herrührt, nicht grundsätzlich ausgegangen werden.

Wenn davon auszugehen ist, dass Beschäftigte negative Auswirkungen befürchten, wenn sie die Einwilligung nicht erteilen, ist die Einwilligung im Zweifel unwirksam. Dabei muss die befürchtete negative Auswirkung nicht einmal die Kündigung sein. Eine allgemeine Benachteiligung wie die Angst vor Ausgrenzung oder sozialem Stigma – gerade im Kontext der Corona-Impfung ein nicht unwahrscheinlicher Faktor – reicht aus, um die Freiwilligkeit zu torpedieren.

Indizien für eine Freiwilligkeit können angebotene Alternativen sein – zum Beispiel das bestehende Angebot im Home-Office zu arbeiten oder in gewissen Situationen jeden Tag einen Test vorzuzeigen.

Ist damit das letzte Wort gesprochen?

Nein, davon ist nicht auszugehen. Teile der Politik hatten weitgehendere Regelungen gefordert und konnten sich nicht durchsetzen. Die Kritik von Arbeitgeberverbänden (z.B. BDA), aber auch von Bürgern wird nicht ungehört verhallen. Auch die Befürchtung einer weiteren Corona-Welle, die steigende Impfquote und nicht zuletzt die anstehende Bundestagswahl sowie sich möglicherweise verändernde politische Rahmenbedingungen sind Faktoren, die die begründete Annahme zulassen, dass das Thema der Abfrage des Impf- oder Genesungsstatus durch Arbeitgeber bei Beschäftigten noch lange nicht zu Ende diskutiert ist.

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4 Kommentare

  1. Thomas Gehl Profilbild
    Thomas Gehl

    sehr geehrte Damen und Herren,
    ab 22.11.2021 darf der AG, sprich Dienstherr, eine Statusabfrage nach der sogenannten 3G-Regel abfragen. Ich bin Beamter der Finanzabteilung ohne Publikumsverkehr und mit eigenem Dienstzimmer.
    Im eigenem Büro besteht keine Maskenpflicht. Jetzt wurde wir aufgefordert unsern Impfausweis zu kopieren und dem Personalamt vorzulegen. Dieser Aufforderung bin ich nicht nachgekommen. Ich sehe keine rechtlichen Grundlagen des Dienstherren diese Aufforderung zu verlangen und auch durchzusetzen. Wie ist Ihre Meinung dazu?

    mit freundlichen Grüßen
    Thomas Gehl

    1. Ulrich Lasser Profilbild
      Ulrich Lasser

      Sehr geehrter Herr Gehl,

      beim Thema 3G am Arbeitsplatz hat sich in den letzten Wochen viel getan.
      Nach allen Änderungen und Anpassungen der Gesetze gilt aber nach wie vor, dass eine Kontrolle mit Dokumentation des Status ausreichend sein sollte. Nicht dazu gehört in aller Regel magels Erforderlichkeit die Speicherung einer Kopie. Dass es für die Kontrolle des 3G Status erforderlich wäre eine Kopie zu verarbeiten wird nur schwer begründbar sein.
      Zwar können Nachweise von den Beschäftigten auch beim Arbeitgeber hinterlegt werden – das sieht das IfSG ausdrücklich vor. Diese Hinterlegung ist jedoch freiwillig.

      Für weitere Information zum Thema verweise ich auf unseren neuen FAQ: https://www.activemind.de/magazin/3g-arbeitsplatz-faq/
      Zudem gibt auch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales auf seiner Webseite zur Zeit immer aktuelle Informationen an die Hand, in die sich ein Blick lohnt.

      Viele Grüße
      Ulrich Lasser
      activeMind

  2. Ingeborg Brütt Profilbild
    Ingeborg Brütt

    Heißt das, dass ich meine Mitarbeiter schon nach dem Impfstatus fragen dürfte und dies in der Akte vermerken, jedoch ohne eine Konsequenz?
    Ich bettreibe eine Praxis für Physiotherapie.

    MfG I. Brütt

    1. Ulrich Lasser Profilbild
      Ulrich Lasser

      Sehr geehrte Frau Brütt,

      ich gehe einfach mal davon aus, dass Praxen für Physiotherapie unter „Praxen sonstiger humanmedizinischer Heilberufe“ des § 23 Abs. 3 IfSG fallen.

      In diesem Fall hat der Leiter der Praxis sicherzustellen, dass die nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft erforderlichen Maßnahmen getroffen werden, um die Weiterverbreitung von Krankheitserregern zu vermeiden. Nach § 23a IfSG darf der Arbeitgeber zur Erfüllung dieser Pflicht erforderlichenfalls Impf- und Serostatus der Mitarbeiter verarbeiten. Umfang der erlaubten Verarbeitung ist zum einen die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses, zum anderen die Entscheidung über Art und Weise einer Beschäftigung.

      Kurz zusammengefasst: Wenn erforderlich dürfen Sie die Daten erfragen und auch für die Gestaltung des Praxisablaufs nutzen.

      Details was genau darunter fällt müsste man im Einzelfall überprüfen. Sehr sicher nicht erfasst, wäre davon wohl die Veröffentlichung der Information. Wohl erfasst sein, sollte die Organisation des Patientenkontakts.

      Ich empfehle Ihnen auch einen Blick in die für Ihr Bundesland geltende Corona-Schutzverordnung zu werfen. Leider haben wir immer noch einen Flickenteppich an Regelungen und die einzelnen Landesverordnungen bringen oftmals weiter Licht ins Dunkle, wenn es um die Verarbeitung von Daten rund um Corona-Themen geht.

      Viele Grüße
      Ulrich Lasser

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