Teilweise Neuregelung zur Abfrage des Impf- oder Genesungsstatus durch Arbeitgeber

In der Corona-Pandemie reagiert der Deutsche Bundestag auf die anhaltende Kritik wegen fehlender einheitlicher Regelungen zum Umgang von Arbeitgebern mit Impfdaten der Beschäftigten und ändert das Infektionsschutzgesetz (IfSG) und die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV). Doch was ändert sich für Arbeitgeber konkret?

Hintergrund der Neuregelungen

Nicht nur Arbeitgeberverbände und Unternehmer, sondern unter anderem auch der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit (BfDI), Professor Ulrich Kelber, forderten zuletzt eine rechtliche Klarstellung zur Abfrage des Impf- und Teststatus von Beschäftigten in Form einer bundeseinheitlichen Regelung zur Vermeidung eines Flickenteppichs (Pressemitteilung des BfDI).

Ob die an den Gesetzgeber gerichteten Erwartungen erfüllt wurden, darf aber bezweifelt werden. Die Neuregelungen berücksichtigen nur sehr spezielle Bereiche oder sorgen nach wie vor für Unklarheiten.

Änderungen des Infektionsschutzgesetz (IfSG)

Die Neuregelung des IfSG erlaubt es Arbeitgebern in bestimmten Einrichtungen und Unternehmen, personenbezogene Daten eines Beschäftigten über dessen Impf- und Genesungsstatus in Bezug auf die Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) zu verarbeiten. Es handelt sich um eine Erlaubnis und nicht um eine Pflicht.

Konkret geht es um folgende Einrichtungen und Unternehmen, die in § 36 Abs. 1 und 2 IfSG genau benannt werden:

  • Kindertageseinrichtungen und Kinderhorte
  • Schulen und sonstige Ausbildungseinrichtungen
  • Heime
  • Ferienlager
  • Alten- und Pflegeheime
  • Obdachlosenunterkünfte
  • Einrichtungen zur gemeinschaftlichen Unterbringung von Asylbewerbern, vollziehbar Ausreisepflichtigen, Flüchtlingen und Spätaussiedlern
  • sonstige Massenunterkünfte
  • Justizvollzugsanstalten
  • Einrichtungen und Unternehmen, bei denen die Möglichkeit besteht, dass durch Tätigkeiten am Menschen durch Blut Krankheitserreger übertragen werden. Das sind zum Beispiel auch Piercing-, Tattoo-, Kosmetik oder Fußpflegeeinrichtungen. Im Grunde alle Tätigkeiten, bei denen die Haut von Menschen verletzt wird.

Damit gilt für diese Einrichtungen und Unternehmen nun das gleiche, wie schon seit längerem für Krankenhäuser, Arzt- u. Zahnarztpraxen, Rettungsdienste und ähnliche Einrichtung gem. §§ 23a, 23 Abs. 3 IfSG.

Die Informationen über den Impf- und Genesungsstatus dürfen von all diesen Einrichtungen und Unternehmen sowohl dazu verarbeitet werden, um über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses zu entscheiden, als auch, um über die Art und Weise einer Beschäftigung zu entscheiden. Die Beendigung des Beschäftigtenverhältnisses ist nicht erfasst.

Änderung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV)

Die wesentliche Neuregelung betrifft § 2 Abs. 1 der Verordnung. Bei der Festlegung und der Umsetzung der Maßnahmen des betrieblichen Infektionsschutzes kann der Arbeitgeber (seit Inkrafttreten der Änderung am 10. September 2021) einen ihm bekannten Impf- oder Genesungsstatus der Beschäftigten berücksichtigen.

Das klingt erstmal gut. Bei näherer Betrachtung ändert sich aber im Grunde nichts.

Hatte der Arbeitgeber die Information bisher schon datenschutzkonform erhoben (dazu im Folgenden mehr), durfte er sie auch vor der Änderung der Corona-ArbSchV berücksichtigen – aus seiner Führsorgepflicht gegenüber den Mitarbeitern heraus.

In welchen Fällen die Information über den Impf- oder Genesungsstatus durch den Arbeitgeber erhoben werden darf, wird von der Änderung nicht berührt. Denn Ausführungen zum Fragerecht fehlen nach wie vor. Eine neue Rechtsgrundlage für die Erhebung wurde nicht geschaffen.

Damit gilt für Unternehmen, die nicht unter die oben erläuterten Sonderregelungen des IfSG fallen, oder für die es in Ihrem Bundesland keine länderspezifischen Regelungen gibt, die die Verarbeitung erlauben oder gar vorschreiben, dass im Grunde nur eine Einwilligung in die Verarbeitung der Daten als taugliche Rechtsgrundlage in Betracht kommt. Denn Impf- und Genesungsstatus sind Gesundheitsdaten und gehören damit zu den besonderen Kategorien personenbezogener Daten. Die Verarbeitung solcher Daten unterliegt besonders hohen rechtlichen Hürden.

Die weiteren Änderungen der Verordnung regeln die Pflichten, es Beschäftigten zu ermöglichen, sich während der Arbeitszeit impfen zu lassen und über die Gesundheitsgefährdung durch COVID-19 aufzuklären. Aus datenschutzrechtlicher Sicht sind diese damit nicht relevant.

Einwilligung als Grundlage zur Verarbeitung von Impf- und Genesungsdaten

Ob eine Einwilligung überhaupt in Frage kommt, ist immer im Einzelfall zu untersuchen. Denn eine Einwilligung muss zweifelsfrei freiwillig erteilt worden sein, um überhaupt Gültigkeit zu erlangen. Gerade im Beschäftigungsverhältnis kann von einer solchen Freiwilligkeit aufgrund der Drucksituation, die aus dem in der Regel bestehenden Über- bzw. Unterordnungsverhältnis herrührt, nicht grundsätzlich ausgegangen werden.

Wenn davon auszugehen ist, dass Beschäftigte negative Auswirkungen befürchten, wenn sie die Einwilligung nicht erteilen, ist die Einwilligung im Zweifel unwirksam. Dabei muss die befürchtete negative Auswirkung nicht einmal die Kündigung sein. Eine allgemeine Benachteiligung wie die Angst vor Ausgrenzung oder sozialem Stigma – gerade im Kontext der Corona-Impfung ein nicht unwahrscheinlicher Faktor – reicht aus, um die Freiwilligkeit zu torpedieren.

Indizien für eine Freiwilligkeit können angebotene Alternativen sein – zum Beispiel das bestehende Angebot im Home-Office zu arbeiten oder in gewissen Situationen jeden Tag einen Test vorzuzeigen.

Ist damit das letzte Wort gesprochen?

Nein, davon ist nicht auszugehen. Teile der Politik hatten weitgehendere Regelungen gefordert und konnten sich nicht durchsetzen. Die Kritik von Arbeitgeberverbänden (z.B. BDA), aber auch von Bürgern wird nicht ungehört verhallen. Auch die Befürchtung einer weiteren Corona-Welle, die steigende Impfquote und nicht zuletzt die anstehende Bundestagswahl sowie sich möglicherweise verändernde politische Rahmenbedingungen sind Faktoren, die die begründete Annahme zulassen, dass das Thema der Abfrage des Impf- oder Genesungsstatus durch Arbeitgeber bei Beschäftigten noch lange nicht zu Ende diskutiert ist.

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2 Kommentare

  1. Ingeborg Brütt Profilbild
    Ingeborg Brütt

    Heißt das, dass ich meine Mitarbeiter schon nach dem Impfstatus fragen dürfte und dies in der Akte vermerken, jedoch ohne eine Konsequenz?
    Ich bettreibe eine Praxis für Physiotherapie.

    MfG I. Brütt

    1. Ulrich Lasser Profilbild
      Ulrich Lasser

      Sehr geehrte Frau Brütt,

      ich gehe einfach mal davon aus, dass Praxen für Physiotherapie unter „Praxen sonstiger humanmedizinischer Heilberufe“ des § 23 Abs. 3 IfSG fallen.

      In diesem Fall hat der Leiter der Praxis sicherzustellen, dass die nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft erforderlichen Maßnahmen getroffen werden, um die Weiterverbreitung von Krankheitserregern zu vermeiden. Nach § 23a IfSG darf der Arbeitgeber zur Erfüllung dieser Pflicht erforderlichenfalls Impf- und Serostatus der Mitarbeiter verarbeiten. Umfang der erlaubten Verarbeitung ist zum einen die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses, zum anderen die Entscheidung über Art und Weise einer Beschäftigung.

      Kurz zusammengefasst: Wenn erforderlich dürfen Sie die Daten erfragen und auch für die Gestaltung des Praxisablaufs nutzen.

      Details was genau darunter fällt müsste man im Einzelfall überprüfen. Sehr sicher nicht erfasst, wäre davon wohl die Veröffentlichung der Information. Wohl erfasst sein, sollte die Organisation des Patientenkontakts.

      Ich empfehle Ihnen auch einen Blick in die für Ihr Bundesland geltende Corona-Schutzverordnung zu werfen. Leider haben wir immer noch einen Flickenteppich an Regelungen und die einzelnen Landesverordnungen bringen oftmals weiter Licht ins Dunkle, wenn es um die Verarbeitung von Daten rund um Corona-Themen geht.

      Viele Grüße
      Ulrich Lasser

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