Active Sourcing ist aus Arbeitgeber- und Recruiter-Sicht ein effizientes Mittel für die Personalgewinnung. Allerdings bewegt es sich in einem rechtlichen Spannungsfeld. Auf der einen Seite geht es um den fairen Wettbewerb, auf der anderen Seite steht der Schutz betrieblicher Abläufe sowie auch datenschutzrechtlicher Vorgaben.
Was ist Active Sourcing?
Arbeitgeber, die Active Sourcing einsetzen, warten nicht passiv auf eingehende Bewerbungen, sondern machen gezielt potenzielle Kandidaten ausfindig, um diese anzuschreiben. Der Prozess lässt sich in zwei Phasen gliedern:
- Zunächst werden geeignete Profile gesucht und
- anschließend erfolgt die direkte Kontaktaufnahme.
Längere Zeit dominierten beruflich orientierte Netzwerke wie Xing oder LinkedIn die Kandidatensuche. Zunehmend werden jedoch auch Plattformen wie Instagram oder TikTok herangezogen, wobei die Trennlinie zwischen beruflich genutzten (z. B. Unternehmensaccounts) und privaten Profilen immer mehr verschwimmt. Es kommt vor, dass auf eigentlich beruflichen Netzwerken private Inhalte geteilt werden, sowie dass Plattformen wie Instagram auch für berufliche Tätigkeiten genutzt werden. Für die rechtliche Bewertung kommt es dann darauf an, ob die Informationen öffentlich und erkennbar beruflich bedingt oder offensichtlich privat sind. Die bloße Plattformzugehörigkeit stellt kein verlässliches Abgrenzungskriterium da.
Tipp: Lesen Sie auch, was Sie beim Einsatz von KI beim Active Sourcing beachten sollten.
Datenschutz-Grundlagen für Active Sourcing
Unabhängig von der genutzten Plattform gilt, dass bei der Erhebung personenbezogener Daten die Vorgaben aus der DSGVO zu beachten sind. Daher muss auch im Rahmen des Active Sourcing eine geeignete Rechtsgrundlage vorliegen, bevor potenzielle Kandidaten ausfindig gemacht und angeschrieben werden. Für die Verarbeitung personenbezogener Daten kommen insbesondere Art. 6 Abs. 1 lit. a) und lit. f) DSGVO in Betracht.
Problematisch bei der Einwilligung gem. Art. 6 Abs. 1 lit. a) DSGVO ist, dass ein öffentliches Profil oder das Annehmen einer Kontaktanfrage nicht automatisch als Einwilligung in die Datenverarbeitung gewertet werden kann. Diese muss nämlich freiwillig und vor dem tatsächlichen Kontaktieren vorliegen. Andernfalls stellt bereits die erste Kontaktaufnahme eine rechtswidrige Datenverarbeitung dar.
Für die Erhebung der Kontaktdaten der potenziellen Kandidaten kommt auch das berechtigte Interesse nach Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO in Betracht. Dabei dürfen allerdings nur zuvor öffentlich gemachte Informationen verwendet werden. Es muss ein berechtigtes Arbeitgeberinteresse vorliegen, das nicht hinter schutzwürdigen Interessen des Betroffenen zurücktritt. Dies muss im Vorfeld mittels einer sorgfältigen Interessensabwägung ermittelt werden. Ebenso sind Einschränkungen durch ausdrückliche Hinweise der Betroffenen oder Verbote durch die Nutzungsbedingung der Plattform zu beachten.
Hinweis: Auf Grund der hohen Anforderung an die Einwilligung und der Tatsache, dass den Verantwortlichen eine Nachweispflicht gem. Art. 7 Abs. 1 DSGVO trifft, erscheint Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO als Rechtsgrundlage vorzugswürdiger (sofern nur öffentlich gemachte Daten verwendet werden).
Wettbewerbsrechtliche Einordnung von Active Sourcing
Das gezielte Ansprechen von Beschäftigten anderer Unternehmen im Zuge des Active Sourcing gilt als wettbewerbsrechtlich relevante Handlung im Sinne des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Recruiter und Arbeitgeber agieren dabei als Mitbewerber auf dem Arbeitsmarkt und stehen im Wettbewerb um qualifiziertes Personal. Die Kontaktaufnahme – ob telefonisch oder unter Verwendung elektronischer Post – zählt dabei als geschäftliche Handlung. Daher müssen unter diesen Umständen ebenso die Anforderungen aus dem UWG eingehalten werden.
Unabhängig von der datenschutzrechtlichen Rechtsgrundlage muss jedenfalls die wettbewerbsrechtliche Einwilligung in die Kontaktaufnahme vorliegen (§ 7 UWG):
Telefonische Ansprache
Nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG ist ein Telefonanruf ohne vorherige Einwilligung wettbewerbswidrig. Das Erstgespräch kann allerdings unter bestimmten Voraussetzungen auf eine mutmaßliche Einwilligung des Angerufenen gestützt werden (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG). Eine mutmaßliche Einwilligung ist dann gegeben, wenn aufgrund konkreter Umstände ein sachliches Interesse des Angerufenen vermutet werden kann.
Recruiter sind dazu angehalten, das Gespräch streng auf das Wesentliche zu begrenzen, denn schon eine Dauer von mehr als wenigen Minuten überschreitet regelmäßig den Umfang eines ersten Kontakts und kann als unlautere Wettbewerbshandlung eingestuft werden (BGH-Urteil vom 22. November 2007, Az.: I ZR 183/04). Der BGH empfiehlt für den strukturierten Ablauf eines solchen Erstgesprächs folgende Gliederung:
- Zunächst Vorstellung des Anrufers und Erläuterung des Gesprächszwecks,
- anschließend die Nachfrage, ob grundsätzlich Interesse an einem Austausch besteht,
- gefolgt von einer knappen Darstellung der besagten Position bei ausdrücklichem Interesse und
- abschließend die Vereinbarung eines weiterführenden Kontakts außerhalb des Arbeitsplatzes.
Daher sollten telefonische Erstkontakte kurz und möglichst außerhalb der Arbeitszeit erfolgen – etwa während Pausen oder nach Feierabend, da längere Gespräche während der regulären Arbeitszeit als problematisch gelten. Dabei ist die erste Kontaktaufnahme per Telefon (am Arbeitsplatz) grundsätzlich zulässig und stellt nur dann einen Wettbewerbsverstoß da, wenn unlautere Mittel eingesetzt bzw. unlautere Zwecke verfolgt werden. So hat der Bundesgerichtshof entschieden (Urteil vom 4. März 20024, Az.: I ZR 221/01).
Wird dabei das private Mobiltelefon eines Mitarbeiters eines Mitbewerbers verwendet, muss vorab durch Nachfrage geprüft werden, ob sich die angesprochene Person tatsächlich am Arbeitsplatz befindet, da andernfalls die rechtlichen Anforderungen nicht gewahrt sind (OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 9. August 2018, Az.: 6 U 51/18).
Unter diesen genannten Voraussetzungen lässt sich die erste telefonische Kontaktaufnahme am Arbeitsplatz auf eine mutmaßliche Einwilligung gem. § 7 UWG stützen. Dabei muss nicht zwingend eine vorherige Absprache stattgefunden haben.
Ansprache per E-Mail, oder Direktnachricht (Personal Message)
Bei der Ansprache per E-Mail oder Direktnachricht auf Internetplattformen ist besondere Sorgfalt geboten, da sie ohne freiwillige ausdrückliche Einwilligung unzulässig ist (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG).
Social-Media-Nachrichten sind elektronische Post
Neben dem OLG Nürnberg mit seinem Urteil vom 13. Januar 2022 zur (un)erlaubten Inbox-Werbung hat auch OLG Hamm hat in seinem Beschluss vom 3. Mai 2023 klargestellt, dass Direktnachrichten, die über soziale Netzwerke, Portale oder Messenger verschickt wurden, rechtlich als „elektronische Post“ im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG gelten.
Maßgeblich ist, ob eine Nachricht über ein öffentliches Kommunikationsnetz versandt wird und im Netz oder auf dem Endgerät des Empfängers gespeichert bleibt, bis sie von diesem (zeitversetzt) abgerufen wird. Diese Definition umfasst neben klassischen E-Mails, SMS und MMS auch Direktnachrichten in Social-Media-Diensten wie LinkedIn, XING oder Facebook.
Anforderungen an die Einwilligung
Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist unaufgeforderte Werbung unter Verwendung elektronischer Post problematisch, wenn es sich um offensichtliche werbliche Nachrichten ohne Einwilligung handelt. Dabei stellt die bloße Registrierung auf Karriereseiten (über die Recruiter meist potenzielle Kandidaten ausfindig machen) oder das Annehmen einer Kontaktanfrage noch keine Einwilligung zur Kontaktaufnahme dar.
Dies kann unter Umständen dann anders gesehen werden, wenn eine Profilnotiz (z. B.: „OpenToWork“) des potenziellen Kandidaten vorliegt, was als ein allgemeines Einverständnis und damit unter Umständen auch als konkludente Einwilligung gewertet werden kann.
Der Wortlaut von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG verlangt aber eine „ausdrückliche“ Einwilligung. § 7 UWG wurde zur Umsetzung der ePrivacy-Richtlinie (Richtlinie 2002/58/EG) geschaffen, die in Art. 2 Abs. 2 lit. f) auf den datenschutzrechtlichen Einwilligungsbegriff aus der DSGVO Bezug nimmt. Die DSGVO-Definition in Art. 4 Nr. 11 DSGVO vermeidet dabei das Wort „ausdrücklich“ und formuliert die Einwilligung als eine unmissverständliche Willenserklärung oder „sonstige eindeutige bestätigende Handlung“. Vor diesem scheinbaren Wortlautunterschied stellt sich die Frage, ob das nationale Erfordernis der „Ausdrücklichkeit“ (aus dem UWG) zwingend ist oder auch eine Einwilligung nach dem Einwilligungsbegriff der DSGVO möglich ist.
Nach dem Grundsatz, dass nationales Recht so ausgelegt werden muss, dass Europarecht zur praktischen Wirksamkeit kommt („effet utile“), ist die nationale Auslegung so vorzunehmen, dass der europäische Schutzzweck (hier: selbstbestimmte Datennutzung) nicht unterlaufen wird.
Das bedeutet, dass eine nationale, strengere Regelung an die Anforderungen einer Einwilligung mit dem Unionsrecht vereinbar ist, solange sie den europäischen Mindeststandard nicht unterschreitet und eine eben solche Mindestharmonisierung durch die Richtline bezweckt war. Im deutschen Wettbewerbsrecht liegen die Anforderungen an die Einwilligung nicht unter dem Schutzniveau der DSGVO; die Voraussetzung an die Einwilligung wird vielmehr durch das Erfordernis der „Ausdrücklichkeit“ konkretisiert.
Ob solche Formulierungen wie „OpenToWork“ oder „auf Jobsuche“ als ausdrückliche Einwilligung zur Kontaktaufnahme ausgelegt werden können, ist damit umstritten, aber nicht ausgeschlossen. Wer sich auf eine konkludente Einwilligung verlässt, läuft allerdings Gefahr, dass ein Gericht dies nicht als wirksame Einwilligung bewertet und einen Wettbewerbsverstoß annimmt. Das OLG Hamm hat in seinem oben erwähnten Beschluss deutlich gemacht, dass als Voraussetzung für Direktnachrichten nur eine ausdrückliche Einwilligung in Frage kommt.
Insgesamt bleibt also die Erstansprache per elektronischer Post rechtlich riskant, solange keine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Angeschriebenen vorliegt.
Tipp: Ausführliche Hinweise bezüglich des E-Mailversands nach den Vorgaben des UWG finden Sie im Ratgeber zum rechtskonformen E‑Mailmarketing nach DSGVO.
Handlungsempfehlungen fürs Active Sourcing
Es empfiehlt sich, eine interne Vorgabe zum Active Sourcing zu erarbeiten, die den Personalverantwortlichen als verbindliche Orientierung dient und einen einheitlichen sowie rechtskonformen Umgang mit potenziellen Bewerberdaten gewährleistet. Dabei sind sowohl die datenschutzrechtlichen als die wettbewerbsrechtlichen Vorgaben zu berücksichtigen:
Vor dem Kontakt
Überprüfen Sie, ob die Daten allgemein zugänglich veröffentlicht wurden (z. B. über LinkedIn) und dokumentieren Sie das berechtigte Interesse als einschlägige Rechtsgrundlage gem. Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO.
Während des telefonischen Erstkontakts
Eine mutmaßliche wettbewerbsrechtliche Einwilligung kann während des telefonischen Erstkontakts angenommen werden, wenn Umstände darauf hinweisen, dass die Kontaktaufnahme erwartet oder zulässig ist. Maßgeblich ist, ob bereits vor dem Anruf konkrete Anhaltspunkte bestanden, die auf ein sachliches Interesse der kontaktierten Person hindeuten (z. B. bei einer Angabe einer geschäftlichen Telefonnummer oder einer Angabe im Profil, die signalisieren lässt, dass der Betroffene offen für Angebote ist.)
Halten Sie sich jedenfalls kurz (stellen Sie sich vor, fragen Sie nach grundsätzlichem Interesse und beenden Sie zügig das Telefonat). Beachten Sie, dass bei privaten Telefonnummern zu Beginn fragen, ob sich die Person am Arbeitsplatz befindet.
Bei elektronischer Ansprache
Bevor Sie elektronische Post versenden, sollten Sie sicherstellen, dass eine ausdrückliche Einwilligung vorliegt.
Folgen von Rechtsverstößen beim Active Sourcing
Sowohl Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht als auch gegen das Datenschutzrecht können zu Bußgeldern, Schadensersatzforderungen sowie Unterlassungsansprüche führen.
Unternehmen, bei denen Sie versuchen, Mitarbeitende abzuwerben, dürften durchaus motiviert sein, Verstöße feststellen zu lassen, um Schadensersatzforderungen geltend machen zu können. Insofern gibt es hier ein nicht unerhebliches Risiko.
Fazit
Active Sourcing ist wettbewerbsrechtlich möglich, in Deutschland durch das UWG allerdings an besonders hohe Auflagen geknüpft. Die dazu ergangenen Urteile zeigen, dass die Gerichte im Zweifelsfall eine sehr strikte Auslegung vornehmen.
Unternehmen sind also gut beraten, beim Active Sourcing präzise interne Vorgaben zu machen sowie alle Entscheidungen und Vorgehensweisen sauber zu dokumentieren. So können sie im Ernstfall entsprechende Nachweise führen und Haftung bestmöglich reduzieren.